주택신축판매업,직영건설인지 도급건설인지 여부

2020-10-26 23:44:52

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[제목]조심2019중0455, 2019.08.28
건설업면허가 없는 청구인이 직접 쟁점주택을 건설하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 건 건설공사와 관련하여 전문인력을 고용한 사실도 객관적으로 확인되지 아니하는 점 등에 비추어 청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 처분청이 조특법상 창업중소기업에 대한 특별세액감면을 배제하여 청구인에게 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 없음

기각

【주문】

심판청구를 기각한다.

【이유】

1. 처분개요

가. 청구인은 2012.11.28. ○○○ 외 4필지 토지에 다세대주택 11세대(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 분양하고 2015년 귀속 종합소득세 과세표준 확정신고시 기준경비율을 적용하여 소득금액을 추계로 산정하는 한편, 「조세특례제한법」(이하 “조특법”이라 한다) 제6조에 의한 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 적용하였다.

 

나. ○○○은 처분청에 대한 정기감사를 실시한 결과, 청구인이 영위한 업종은 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당하므로 위 세액감면을 배제할 것을 지시하였고, 처분청은 이에 따라 2018.11.5. 청구인에게 2015년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정ㆍ고지하였다.

 

다. 청구인은 이에 불복하여 2019.1.8. 심판청구를 제기하였다.

 

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

주택을 신축하여 판매하는 경우 건설업을 영위하는 것으로 보는바, 청구인이 운영한 업체는 ‘건설업’을 영위하는 중소기업으로서 조특법 제6조에 의한 창업중소기업 등에 대한 세액감면대상에 해당한다. 조특법 제2조 제3항에서 ‘이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」 제22조에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다.’고 규정하고 있고, 한국표준산업분류는 ‘건설업’을 세분하여 정의하면서 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우를 건설업에서 제외하고 있으며, 부동산공급업을 ‘직접 개발한 농장ㆍ택지ㆍ공장용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양ㆍ판매하는 산업활동’을 말한다고 규정하고 있다. 이와 같이 한국표준산업분류는 다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우를 건설업이 아닌 부동산공급업으로 분류하고 있으나, 청구인의 경우 주된 사업형태가 건설업자에게 도급을 주어 주택을 신축ㆍ판매하는 경우에 해당하지 아니한다.

 

쟁점주택의 집합건축물대장에 따르면 건축주는 청구인, 공사시공자는 OOO[OOO]으로 등재되어 있고, 2012.11.28. 사용승인된 것으로 되어 있으나, 청구인이 제시한 벌과금납부증명서에서 확인되는 바와 같이 청구인은 「건설산업기본법」 위반을 이유로 벌금 OOO원을 부과받았는데, 이에 대하여 법원은 ‘누구든지 건설업자로부터 건설업자의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하거나 건설업등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려서는 아니되는바, 청구인은 2011년 9월말경 ○○○시청 로비에서 ○○○의 불상의 직원에게 OOO원을 지급하고 쟁점주택 공사착공신고에 필요한 건설업등록증 등 서류 일체를 빌렸다’고 판시하였다. 청구인은 「건설산업기본법」에서 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 「건축법」에 따른 공동주택의 건축에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다고 규정하고 있어서 부득이하게 ○○○의 건설면허를 빌려 착공계를 제출하였을 뿐 쟁점주택 신축공사에 대하여 도급을 준 것이 아니라 직접 건설공사를 수행하였다.

 

또한, 청구인은 2015년 귀속 종합소득세 확정신고시 필요한 장부와 증빙서류를 비치하지 아니하여 추계의 방법으로 기준경비율을 적용하였다. 즉, 청구인은 전문건설업자가 아니고 처음 다세대주택을 건설하는 것이라 공사비에 대한 세금계산서 등 관련 자료를 수집하지 못하고 레미콘 관련 세금계산서만 수취하였으므로 본인의 책임 하에 자재 등을 직접 구입하여 직영공사로 쟁점주택을 준공하였음에도 추계의 방법으로 소득세를 신고할 수밖에 없었는데, 처분청은 시공자가 ○○○로 되어 있고 청구인에게 근로소득이 발생한 점 및 청구인이 공사비 관련 세금계산서 등을 제시하지 못하는 점 등을 근거로 창업중소기업에 대한 특별세액감면을 배제하였으나, 벌과금납부증명서 및 시공자인 ○○○가 면허대여업체로 검찰에 고발된 업체인 점 등을 감안하면 청구인이 실제 쟁점주택을 시공하였음을 알 수 있다.

 

한편, 청구인은 근로소득이 발생한 사실이 있으나, 이는 직접 회사에 출근하여 근무한 것이 아니라 영업직으로서 매일 출근하지 아니하고 ○○○에서 주로 영업업무를 수행한 것에 불과하고, 이 건 검찰조사에서도 직업이 무직으로 조사되었을 정도로 거의 ○○○와 ○○○에서 일상생활을 하였기에 쟁점주택을 시공하는 업무를 병행하는데 있어서 하등의 지장이 없었고 충분히 직접공사를 수행할 수 있었다. 즉, 청구인은 쟁점주택을 신축하기 위하여 직접 토지를 매입하고 OOO사무소의 ○○○에게 의뢰하여 설계를 하였으며, 건물신축 및 분양업무도 직접 하였고, 공사의 진척관리 및 공사현장의 안전관리 책임 등도 도맡아 하는 등 모든 건설활동을 직접 수행하였다. 따라서 청구인이 쟁점주택을 직접 건설하지 아니한 것으로 보아 중소기업에 대한 특별세액감면을 배제한 이 건 처분은 부당하다.

 

나. 처분청 의견

청구인은 건설면허를 대여받아 직접 쟁점주택을 신축하였고 이는 건설업에 해당되므로 조특법 제6조에 따른 창업중소기업 세액감면대상이라고 주장하나, 조특법상 중소기업에 대한 조세감면제도는 조세정책상 중소상공인에게 특혜를 주는 규정으로 그 특례를 해석함에 있어 엄격하게 해석하여야 할 것인바, 「건설산업기본법」 제41조를 위반한 불법행위로 인하여 발생한 소득에 대하여 감면을 적용할 수 없고, 연면적이 661제곱미터 이하인 공동주택은 건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인은 주거용 건물을 직접 시공할 수 없으며, 쟁점주택 집합건축물대장상에도 설계자 및 시공자가 타인으로 등재되어 있을 뿐만 아니라 자재매입, 부분하도급 공사 등 다른 공사원가도 확인되지 아니하여 청구인이 직접 건설활동을 수행하였다고 보기 어려우므로 청구인이 영위한 업종은 건설업이 아니라 부동산공급업에 해당한다고 보아 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제한 이 건 처분은 정당하다.

 

(1) 건축물대장에 따르면 쟁점주택은 연면적이 652.66㎡인 다세대주택이고, 건축주는 청구인으로, 설계자는 OOO OOO사무소로, 공사감리자는 ○○○ 건축사사무소 ○○○건축으로, 시공자는 ○○○로 각각 등재되어 있고, 2011.6.20. 건축허가를 받아 2011.11.29. 착공하여 2012.11.28. 사용승인을 받은 것으로 나타난다. 「건설사업기본법」 제41조에서 연면적이 661제곱미터 이하인 공동주택은 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 그 시공을 종합건설업자만이 하도록 엄격하게 규정하고 있으므로 청구인이 건설업면허를 대여받은 행위는 「건설산업기본법」을 위반한 명백한 불법행위이다.

 

(2) 청구인은 쟁점주택을 신축하기 이전에 건설업에 종사하거나 주택신축판매업 이력이 없고 신축 당시에는 ○○○에서 근무하고 있어서 자기책임 하에 쟁점주택을 신축할 여력이나 전문적인 능력이 없었던 것으로 볼 수 있다. 또한, 청구인은 2011년 9월말경 ○○○의 불상의 직원에게 OOO원을 지급하고 건설업등록증 등을 대여받아 직접 건설공사를 수행하였다고 주장하나, 건설업을 수행하려면 이를 수행할 전문인력 및 상시 사업장 등 인적ㆍ물적 기반을 갖추어야 함에도 일용노무자 및 상시고용 직원에 대한 원천세 신고를 이행한 사실이 없고, 청구인이 증거자료로 제시한 레미콘, 감리비, 설계비 등과 관련한 세금계산서ㆍ계산서 수취금액은 총분양가액 OOO원 중 OOO원에 불과하며, 레미콘은 대기업과의 거래라서 청구인의 의사와 관계없이 수취한 것으로 보이고, 부동산공급업자에게 있어서 상기 품목의 세금계산서 등 수취는 당연한 것이라서 위 세금계산서 등의 수취만으로 청구인이 직접 공사를 수행하였다고 보기 어렵다.

 

건물신축은 각 개별 공정들에 대한 종합관리가 이루어져야 준공이 되는 것으로서, 청구인이 쟁점주택의 토공사, 골조, 미장, 도장, 전기, 인테리어 등 종합 건설용역을 수행하였다면 자재매입, 공사인력 투입, 부분하도급 등 매입처의 인적사항을 확인할 수 있는 계약서, 대금지급증빙, 견적서 등의 증빙자료를 제출하여야 하나, 소액의 세금계산서ㆍ계산서 수취금액 이외에 구체적인 증빙자료는 부족한 것으로 확인되고, 쟁점주택의 신축기간 중 세금계산서, 계산서 수취내역을 국세청전산망에 의하여 확인한 결과, 레미콘, 감리비, 설계비 등 세금계산서ㆍ계산서 외에는 공사시공(부분하도급)과 관련하여 세금계산서 등의 수취내역이 없는 것으로 나타난다.

 

이와 같이 청구인은 쟁점주택을 직접 시공한 것이 아니라 미등록 불법시공자에게 쟁점주택의 신축공사에 대하여 도급을 준 것이고, 미등록 시공자의 세원노출 회피 및 건축주의 부가가치세 탈루라는 서로간의 이해관계가 일치하여 이와 같은 거래가 이루어진 것이며, 이는 원룸, 빌라 등 대부분 서민들이 주로 거주하는 주거용건물 신축과 관련한 업종의 오랜 관행으로 레미콘 등 매입세금계산서 수취는 건축주가 직접 할 수밖에 없다. 따라서 청구인은 착공신고만 명의대여업체로 하고 미등록 불법 시공자에게 쟁점주택의 신축을 맡기는 방법으로 계산서 및 세금계산서를 수취하지 아니함으로써 미등록 시공자는 공사대금에 대한 매출금액 신고를 누락하였을 뿐만 아니라 시공과 관련한 자재 매입 및 하도급업체의 매출누락 등 연쇄적인 탈세행위의 근본원인을 제공한 것으로 보인다.

 

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 「조세특례제한법」상 창업중소기업에 대한 세액감면을 배제하고 종합소득세를 과세한 처분의 당부

 

나. 관련 법률 등

(1) 소득세법

제80조[결정과 경정] ③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사 결정할 수 있다.

 

(2) 조세특례제한법

제2조[정의] ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다.(단서 생략)

 

제6조[창업중소기업 등에 대한 세액감면] ① 2018년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 “창업중소기업”이라 한다)과 「중소기업창업 지원법」 제6조 제1항에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.

③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.

3. 건설업

 

(3) 건설산업기본법

제41조[건설공사 시공자의 제한] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조 제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.

1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물

2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 「건축법」에 따른 공동주택

나. 「건축법」에 따른 단독주택 중 대통령령으로 정하는 경우

 

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 쟁점주택을 신축ㆍ분양하고 2015년 귀속 종합소득세 과세표준 확정신고시 건설업을 영위한 것으로 하여 조특법 제6조에 의한 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 적용하였으나, 처분청은 청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 아래 <표1>과 같이 위 세액감면을 배제하여 이 건 처분을 하였다.

 

(2) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

 

(가) 국세청의 전산시스템(NTS)에 의하면, 청구인은 아래 <표2>와 같이 2011.3.11. 면세사업자로 등록하였다가 2015.12.31. 폐업신고를 하였고, 이 건 사업자등록을 하기 전인 1998.11.16.부터 2001.12.31.까지 ‘○○○’이라는 상호로 건설업(건축공사)을 영위한 이력이 나타난다.

 

(나) 청구인은 2015년 귀속 종합소득세 확정신고시 기준경비율을 적용하여 소득금액을 추계의 방법으로 산정하였고, 조특법 제6조의 창업중소기업 등에 대한 세액감면 OOO원을 적용한 것으로 확인된다.

 

(다) 쟁점주택의 집합건축물관리대장에 의하면, 쟁점주택은 연면적 652.66㎡의 다세대주택이고, 공사시공자는 ○○○로 등재되어 있으며, 2011.6.20. 건축허가를 받아 2011.11.29. 착공하여 2012.11.28. 사용승인을 받은 것으로 나타난다.

 

(라) 청구인은 쟁점주택 신축공사 기간 중 아래 <표3>과 같이 근로소득이 발생한 것으로 신고되어 있고, ○○○는 인쇄업을 영위하는 업체로 심판청구일 현재 계속하여 사업을 영위하고 있는 것으로 확인된다.

 

(마) 청구인은 쟁점주택 신축공사와 관련하여 총수입금액을 OOO원으로 신고하였으나, 아래 <표4>와 같이 위 공사기간 중 수취한 매입세금계산서의 공급가액 합계는OOO원으로 신고되어 있다.

 

(바) 그 밖에 청구인이 제시한 약식명령서OOO 및 벌과금납부증명서에 의하면, 청구인은 「건설산업기본법」 위반으로 벌금 OOO원의 형이 확정되어 2013.10.11. 동 벌금을 납부한 것으로 나타나고, 위 약식명령서에 기재되어 있는 청구인에 대한 범죄사실은 다음과 같다.

 

(3) 청구인은 ○○○로부터 건설업등록증 등 관련 서류를 대여받았을 뿐 실제로 쟁점주택을 직접 시공하였고, 이는 건설업에 해당하므로 조특법상 창업중소기업에 대한 특별세액감면을 적용함이 타당하다고 주장한다.

 

(4) 한편, 처분청은 연면적이 661제곱미터 이하인 공동주택은 건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인은 쟁점주택을 직접 시공할 수 없고, 쟁점주택 건축물대장상에도 설계자 및 시공자가 타인으로 등재되어 있을 뿐만 아니라 청구인이 직접 쟁점주택을 시공하였음을 입증할 수 있는 객관적 증빙의 제시가 없으므로 청구인이 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 창업중소기업에 대한 특별세액감면을 배제한 이 건 처분은 정당하다는 의견을 제시하고 있다.

 

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 타인의 건설업 면허를 대여받았으나 쟁점주택의 신축은 건설업자에게 도급을 준 것이 아니라 본인이 직접 수행하였고 이는 건설업에 해당하므로 조특법상 창업중소기업에 대한 특별세액감면을 적용함이 타당하다고 주장하나, 조세법률주의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하여, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합하다 할 것OOO인바,

 

쟁점주택의 건축물대장상 시공자로 ○○○가 등재되어 있고, 청구인이 쟁점주택 신축관련 건설용역을 직접 수행함에 있어서 필수적으로 요구되는 토공사, 공조, 인테리어 등 세부공사를 위한 자재매입, 부분하도급 등에 대한 구체적인 증빙서류 등을 제시하지 못하고 있으며, 쟁점주택 건설기간 중 ○○○로부터 근로소득을 지급받은 것으로 확인되어 청구인에게 자기책임 하에 쟁점주택을 신축할 여력이 충분하였다고 보기 어려운 점, 「건설산업기본법」 제41조에 의하면 「건축법」에 따른 공동주택인 쟁점주택은 건설업면허를 받은 건설업자가 시공하여야 하므로 건설업면허가 없는 청구인이 직접 쟁점주택을 건설하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 건 건설공사와 관련하여 전문인력을 고용한 사실도 객관적으로 확인되지 아니하는 점, 그 밖에 청구인이 제시한 약식명령서 및 벌과금납부증명서 등은 청구인이 타인의 건설업 면허를 대여받은 사실만 확인하여 줄 뿐 청구인이 쟁점주택을 직접 시공하였음을 입증하기에는 부족한 점 등에 비추어 청구인은 쟁점주택을 다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 다음 이를 분양한 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.

 

따라서 청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 처분청이 조특법상 창업중소기업에 대한 특별세액감면을 배제하여 청구인에게 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

 

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

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